... οι προϋποθέσεις, όμως, αυτές πρέπει, αφ' ενός μεν να συνάπτονται και να είναι ανάλογες με τη λειτουργία των δικαστηρίων και την ανάγκη αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης, αφ' ετέρου δε να μην υπερβαίνουν τα όρια εκείνα, πέραν των οποίων θα συνεπήγοντο την άμεση ή έμμεση κατάλυση του προστατευομένου από τις ανωτέρω διατάξεις ατομικού δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας. Εξ άλλου, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου, ως προϋπόθεση του παραδεκτού ενδίκου βοηθήματος ή μέσου ιδιώτη, αποβλέπει στην αποτροπή της άσκησης απερίσκεπτων και αστήρικτων ενδίκων βοηθημάτων και μέσων, χάριν της εύρυθμης λειτουργίας των δικαστηρίων και της αποτελεσματικής απονομής της δικαιοσύνης.
Εν όψει δε του σκοπού αυτού, στον οποίο αποβλέπει η θέσπιση της υποχρέωσης αυτής, η τύχη του καταβαλλόμενου παραβόλου (κατάπτωση, πολλαπλασιασμός ή απόδοση στον καταβαλλόντα) συναρτάται με την έκβαση και τις εν γένει περιστάσεις της δίκης. Περαιτέρω, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, που απορρέει από την έννοια και τους θεσμούς του κράτους δικαίου και καθιερώνεται ρητώς από το Σύνταγμα (άρθρο 25 παρ. 1), επιτρεπτώς επιβάλλονται από τον κοινό νομοθέτη περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων μόνον αν είναι αναγκαίοι και συνάπτονται προς τον υπό του νόμου επιδιωκόμενο σκοπό. Ένα μέτρο δε, που προβλέπεται από διάταξη νόμου ως κύρωση για παράβαση διατάξεως, αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας μόνον όταν από το είδος του ή τη φύση του είναι προδήλως ακατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού ή όταν οι δυσμενείς συνέπειες του μέτρου τελούν σε προφανή δυσαναλογία ή υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό.
Τέλος, σύμφωνα με την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η οποία συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ελλείψει σχετικής κοινοτικής νομοθεσίας, σε κάθε κράτος μέλος εναπόκειται να καθορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να ρυθμίσει τις δικονομικές λεπτομέρειες των ενδίκων προσφυγών που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων, τα οποία οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης, οι δικονομικές δε αυτές λεπτομέρειες δεν επιτρέπεται να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης. Εν προκειμένω, η ρύθμιση του άρθρου 28 του ν. 4111/2013, ο οποίος κύρωσε την από 4-12-2012 π.ν.π., προέβλεψε την καταβολή παραβόλου ανερχόμενου σε 1% της αξίας της δημόσιας σύμβασης ως προϋπόθεση του παραδεκτού της ασκήσεως αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων. Η διάταξη αυτή θεσπίζει περιορισμό του δικαιώματος παροχής προσωρινής ένδικης προστασίας. Ο εν λόγω περιορισμός εξυπηρετεί τους θεμιτούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος που αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση της ρύθμισης και κρίνεται πρόσφορος για την εξυπηρέτηση των σκοπών αυτών.
Ειδικότερα, το ύψος του προβλεπόμενου από τη διάταξη αυτή παραβόλου που ανέρχεται σε ποσοστό 1% της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, με ανώτατο, πάντως, όριο (50.000 ευρώ), είναι εύλογο και δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, εν όψει και των επιδιωκομένων από το νομοθέτη σκοπών δημοσίου συμφέροντος, δεδομένου ότι:
α) οι διεκδικούντες την ανάθεση σύμβασης κατασκευής δημοσίου έργου στο πλαίσιο διαγωνισμού ή προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, πρέπει να έχουν ανάλογη χρηματοοικονομική επάρκεια, ώστε να είναι σε θέση τόσο να συμμετάσχουν λυσιτελώς στον οικείο διαγωνισμό, όσο και, σε περίπτωση συνάψεως της σχετικής συμβάσεως να προβούν στην προσήκουσα εκτέλεσή της,
β) το επίμαχο παράβολο αποδίδεται στο σύνολό του στον αιτούντα σε περίπτωση αποδοχής, ακόμα και μερικής, της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, για την οποία δεν απαιτείται βέβαιη δικανική πεποίθηση ως προς την προβαλλόμενη παρανομία, αλλά αρκεί η σοβαρή πιθανολόγησή της,
γ) ο νόμος επιτάσσει σύντομες προθεσμίες για την εκδίκαση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων και την έκδοση απόφασης επ' αυτής και
δ) το διακύβευμα είναι, κατά τεκμήριο, σημαντικό, τόσο για τον αναθέτοντα φορέα, όσο και για τους διαγωνιζόμενους οικονομικούς φορείς, ενίοτε, μάλιστα, και για την οικονομική ζωή της χώρας, δεδομένου, άλλωστε, ότι το αποτέλεσμα της δίκης των ασφαλιστικών μέτρων ασκεί ουσιώδη επιρροή στην εξέλιξη και, ενδεχομένως, στην έκβαση της διαγωνιστικής διαδικασίας, καθώς και στο κύρος της πράξης ανάθεσης, με την οποία αυτή ολοκληρώνεται, όπως και της συνακόλουθης σύμβασης.
Εξ άλλου, ο ισχυρισμός ότι ειδικά στις υποθέσεις συμβάσεων κατασκευής δημοσίων έργων ελλείπει η αναλογικότητα στο προβλεπόμενο ποσό παραβόλου, διότι οι διατάξεις του ν. 3886/2010 εφαρμόζονται, κατ' αρχήν, εφ' όσον η προϋπολογισθείσα δαπάνη, πλην Φ.Π.Α., είναι ίση προς ή ανώτερη από το ποσό των 5.000.000 ευρώ και, επομένως, το ανώτατο όριο του ποσού του παραβόλου (50.000 ευρώ) αποτελεί συγχρόνως και το κατώτατο όριο αυτού, είναι αβάσιμος διότι η έλλειψη αναλογικότητας, την οποία επικαλείται η αιτούσα, δεν έρχεται σε αντίθεση προς το Σύνταγμα και τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου διότι, πάντως, ο καθορισμός του ανωτάτου ορίου του επίμαχου παραβόλου στο ποσό των 50.000 ευρώ δεν υπερακοντίζει τον καίριο δημοσίου συμφέροντος σκοπό στον οποίο αποβλέπει η θέσπισή του, το δε γεγονός ότι για μία συγκεκριμένη κατηγορία συμβάσεων, όπως οι συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων, το ύψος του παραβόλου παραμένει σταθερό, στις περισσότερες περιπτώσεις, στο ανώτατο όριο, οφείλεται απλώς στο μεγάλο ύψος των προϋπολογισμών των ανωτέρω συμβάσεων, σε συνδυασμό με την εκτίμηση του νομοθέτη ότι η θέσπιση υψηλότερου παραβόλου για τους διαγωνισμούς προϋπολογιζομένης δαπάνης πέραν του κατωφλίου των 5.000.000 ευρώ θα υπερέβαινε το θεμιτό όριο και, πάντως, δεν αναιρείται στο σύνολό του ο αναλογικός χαρακτήρας της επίμαχης ρύθμισης, η οποία προβλέπει, κατ' αρχήν, ως εύλογο το ποσοστό (1%), με όριο το ποσό των 50.000 ευρώ.
Απορριπτέος επίσης ο ισχυρισμός ότι με την επίμαχη ρύθμιση θεσπίζεται η υποχρέωση καταβολής παραβόλου που υπολογίζεται σε ποσοστό όχι μόνον επί του καθαρού (χωρίς Φ.Π.Α.) ποσού της προϋπολογιζομένης δαπάνης, αλλά και επί του αντίστοιχου Φ.Π.Α., με αποτέλεσμα να καταβάλλεται παράβολο υπολογιζόμενο και επί ποσού που δεν αποτελεί αμοιβή του αναδόχου ούτε μέρος της προϋπολογιζομένης δαπάνης της σύμβασης, και τούτο διότι δεν προσάπτει συγκεκριμένη νομική πλημμέλεια στην επίμαχη ρύθμιση, και πάντως, ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος διότι δεν επιβάλλεται να συσχετίζεται η βάση καθορισμού του οφειλόμενου παραβόλου με τη σύμβαση και την προκήρυξη ώστε να υπολογίζεται μόνον επί της αμοιβής του εργολάβου..
Περαιτέρω, όμως, κατά το μέρος που με την επίμαχη διάταξη του άρθρου 28 του ν. 4111/2013 επιβάλλεται η υποχρέωση καταβολής ολοκλήρου του ποσού του παραβόλου έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, η ρύθμιση εμφανίζεται δυσαναλόγως αυστηρή σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς της. Τούτο δε διότι, αν και το ύψος, στο οποίο είναι δυνατόν να ανέλθει το παράβολο, παρά το ότι είναι πολλαπλασίως αυξημένο σε σχέση με εκείνο που απαιτείτο για το παραδεκτό της αιτήσεως υπό την προϊσχύουσα νομοθετική ρύθμιση (άρθρο 36 παρ. 1 π.δ/τος 18/1989), δεν υπερβαίνει, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, το επιτρεπτό όριο, η υποχρέωση εφ' άπαξ καταβολής του έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, που προϋποθέτει την ικανότητα άμεσης διάθεσης ολοκλήρου του ποσού, καθιστά υπερβολικά δυσχερή την επιδίωξη προσωρινής δικαστικής προστασίας και είναι δυνατόν να οδηγήσει σε έμμεση κατάλυση αυτής κατά το προσυμβατικό στάδιο των διαγωνισμών.
Και ναι μεν θα ήταν επιτρεπτό να απαιτηθεί η καταβολή εκ των προτέρων είτε έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως είτε με την κατάθεση της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, μέρους του ποσού του συνολικώς προβλεπόμενου, βάσει της επίμαχης διάταξης, παραβόλου, ικανού για να επιτελεί τον επιδιωκόμενο από το νομοθέτη αποτρεπτικό σκοπό υποβολής παρελκυστικών αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, η θεσπιζόμενη, όμως, υποχρέωση καταβολής του συνολικού ποσού του παραβόλου εξ αρχής, ακόμη και όταν αυτό ανέρχεται στο ανώτατο όριο των 50.000 ευρώ, συνιστά υπέρμετρο περιορισμό του προστατευόμενου από τις ανωτέρω διατάξεις δικαιώματος παροχής έννομης δικαστικής προστασίας που υπερακοντίζει το σκοπό του νομοθέτη.
Συνεπώς, η ανωτέρω διάταξη, κατά το μέρος που επιβάλλει την καταβολή ολόκληρου του ποσού του παραβόλου έως την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως, ως προϋπόθεση παραδεκτού της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και είναι, κατά τούτο, ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα.
